“二选一”法律适用难题待解 价值判断应以消费者利益为准绳

    在第11个“双11”，电商“二选一”的问题再次引发各方激烈讨论。

    围绕格兰仕与天猫的几回合交战。有人说，天猫是以大欺小，以强凌弱；也有人说，电商平台“二选一”符合商业逻辑。孰对孰错，各有争论。但他们的交战，却让本在行业内持续争论的“二选一”问题摆在了公众面前。

    国家市场监管总局网络交易监督管理司相关负责人日前在杭州表示，将对电商平台“二选一”依法开展反垄断调查。法学专家向中新社国是直通车记者表示，相关部门如果能借助此次电商平台白热化交战以及官方的明确表态，对持续萦绕在行业内的“二选一”争端做个最终了结，将对今后规范中国电商行业发展秩序和维护消费者利益大有裨益。但也有专家提醒：在全球范围内，对于商业垄断的判定都是难题。

    “二选一”法律适用难题待解

    所谓“二选一”，是指一些电商要求入驻商家只能在该平台提供商品或服务，不得或者变相要求商家不得同时在其他平台经营。其实“二选一”或者“独家交易”现象，网络行业普遍存在，国美和苏宁、京东和苏宁、京东和当当、淘集集和拼多多，甚至美团和饿了么等送餐平台也曾为此打过口水仗。更远则可溯至腾讯和360公司的“3Q大战”。

    电商平台要求商家“二选一”是否触及法律底线？面对这一问题，电商平台都有自己的说法，法律专家也观点不一。但既然市场监管部门作出展开反垄断调查的决定，相信也是经过专家审慎论证的。无论争议如何，依法展开调查，对于平息持续争议数年之久的电商“二选一”混战意义重大。同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭认为，官方表态很可能对接下来的司法诉讼产生重要影响。“执法机构的执法效率更高，更加强有力，可以拿到法院拿不到的很多证据。”

    “互联网领域的反垄断理念看起来要有实质性进展了。”中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春向中新社国是直通车记者表示。但不可否认，适用《反垄断法》展开调查，难度仍不小。

    北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军向中新社国是直通车记者表示，就对“二选一”行为的法律规制来说，《反垄断法》的门槛更高，必须面临异常复杂的相关市场界定、市场份额测定和对滥用行为的认定。不只是在中国，在全球范围内对于商业垄断的判定也是难题。尤其是，互联网行业的复杂性，更是增加了垄断判定的难度。并不是多数人通常认为的，某家企业占绝对大的市场份额就是垄断。

    以著名的“3Q大战”为例，QQ在互联网社交领域占有绝对霸主地位的背景下，宣布用360就不能用。360遂起诉腾讯垄断，滥用其市场支配地位。但最高法院裁决，奇虎360败诉。该判决为互联网领域垄断案树立了司法标杆。实际上，反垄断法自诞生起，就面临着如何对复杂经济行为进行垄断认定的难题。在互联网经济等新经济模式领域这一难题将更难。

    武汉大学与竞争法研究所所长宁立志讲的比较清楚：“二选一”规制的基本法律框架以合同为轴心。相关执法依据上，《法》第二十二条、第三十五条均指向竞争法。而依《反不正当竞争法》执法须有直接具体依据，难以涵摄“二选一”情形；《反垄断法》实施门槛高，规制“二选一”有难度。截至目前，中国还没有产生一起互联网领域的反垄断行政执法查处案例。

    况且，现在的电商平台要求商家“二选一”更隐蔽。已由开始的明确要求，发展成暗示。商家不从，便直接通过技术手段，对商家进行搜索降权、屏蔽等措施。在刘晓春看来，目前判决的难点在于，要对《反垄断法》上的一些关键概念作出符合互联网特征特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，甚至有可能需要创设出新的概念。包括：对市场交易产生实质影响的因素，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者无法与现有经营者开展有效竞争的具体体现等。

    价值判断应以消费者利益为准绳

    换句话说，相对于传统行业，《反垄断法》在互联网、尤其是电商行业可能略显力不从心。那怎么办？

    首先是“二选一”应该被如何看待？国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞认为，它侵犯了入驻商家在其他平台上自由发展的经营自主权，也让消费者失去了在不同平台进行对比选择的机会。薛军则对国是直通车记者强调，如果“二选一”的确带来严重后果，就应该设法严管而不是纠结在反垄断法之中。“如果有非常严重的消极后果，就应该予以严管，而不需要扣上反垄断、反不正当竞争的大帽子，才可以采取行动。”

    但要看待“二选一”，首先必须有清晰的定义。刘晓春向记者表示，目前“二选一”的提法比较模糊，需要进行清晰界定。传统的独家交易并不必然违法，通常事先设定的独家交易或者限制性交易条件，属于企业的经营自主范围。但是如果行为涉及范围超出了特定的限度和范围，对于竞争和市场秩序造成了负面的影响，则有可能出现法律干预的必要性。薛军亦表示，如果平台事先有同商家进行沟通，明确如果商家“二选一”会获得平台的资金、流量和推广等扶持，此类行为可视为独家交易，难说不合法；但如果事先没有告知，而是事后通知商家必须“二选一”，且商家在进行“二选一”后得不到平台给予的扶持等对价交换，此类“二选一”行为就难说合法了。

    换句话说，判定“二选一”是否触及不正当竞争的底线，平台要事先告知商家，不玩“阴”的。更要看一个“度”的问题，如果强制要求商家撤出其他平台、对于入驻其他平台的商家进行流量降权等不透明的处理方式可能就超出了这个“度”。

    作为《电子商务法》起草成员，薛军认为，相较于《反垄断法》和《反不当竞争法》，《法》第三十五条的规定，会为解决“二选一”问题提供更具有可操作性的措施。