中国明星创业公司之死：创始人入狱、多年商业纠纷上升刑案(4)

乐行认为，东莞易步提出“商业秘密侵权”存在不合理性。因为“拥有技术及专利的若比特公司，在参与合资公司后，由于吴细龙违反出资约定，并未将专利转让给易步。” 因此提出易步并不拥有专利——不拥有技术专利的吴细龙，为什么能够控告乐行“技术秘密侵权”呢？

对此，一位知识产权专业律师对钛媒体解释，“侵犯商业秘密”与“专利侵权”，本质上是两码事。

专利一般是公开的、有时间限制，最长保护时间为20年。专利侵权也不会属于刑案范畴，判决结果往往要求被告停止侵害涉案发明的专利权和赔偿经济损失，诸如苹果与高通围绕“芯片”专利授权诉讼就是典型案例，最终和解就包括了苹果向高通赔款。

但所谓商业秘密，是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”（《中华人民共和国刑法》第219条规定）

商业秘密需要四个构成要件：非公知性，实用性，价值性，采取了保密措施。在国内，对于商业秘密侵权的界定较为模糊。

那么，深圳乐行是否侵犯了东莞易步的商业秘密呢？

首先，乐行联合创始人陈志发认为，周伟团队在离开原公司东莞易步时并未签署《竞业禁止协议》等相关协议；其次，案件审理过程中多次进行的第三方鉴定结果，存在多处疑点。

乐行及周伟的辩护律师徐昕及周伟团队提供的资料显示，第一次的鉴定结果，“相似度为8%”，相似处为“行业通用技术”；第二次按照相似文件比对方法的鉴定，“相似度为19.37%”。

钛媒体就此向乐行方面求证两份鉴定文件原文，乐行以“文件有政府公章不适宜披露”为由，并未给出鉴定结果原文。

吴细龙向钛媒体提供了两份鉴定结果，均由东莞市公安局委托，分别为东公鉴通字【2016】06788号和【2018】11945号。

2016年和2018年的鉴定结果均采用了双方文件“具有一定关联性”、“构成部分相同”的说法，双方代码相似度与乐行提供的数值并不一致。但值得注意的是，2016年的鉴定结果明确指出，存在相同或实质相似的函数代码属于底层函数（下图）。

鉴定结果显示部分函数代码相同或实质相似，但为底层函数（鉴定图由吴细龙向钛媒体App提供）

本案周伟的辩护律师先后对第三方鉴定过程及结果提出了如下质疑：

（1）鉴定结果相似度为8%，相似处为“行业通用技术”

律师徐昕对钛媒体表示，“在司法实践中，判断是否侵害技术秘密的依据是，通过一般技术比对确认双方的技术是否构成相同或存在实质性相同。”

在调查期间，东莞公安曾先后委托两家鉴定机构就争议双方的源代码是否构成实质性相同做鉴定，结果分别为《15号鉴定意见》和《18号鉴定意见》。两份结果都无法做出实质性同一或相同的结论，仅仅是给出“部分函数代码相同或实质相似”的意见。

《15号鉴定意见》显示：“乐行与其（易步）产品源代码的相似度不超过8%，且相似部分为与硬件相关的底层文件”。根据乐行展示的行业专家意见：所谓“硬件底层函数”，通常是由芯片厂商所提供，并非核心代码。

据陈志发介绍，在平衡车领域最核心的技术有三项：一是运动控制算法；二是传感器数据融合算法，三是电机控制算法。只有这三项技术才涉及到技术秘密。

律师徐昕认为，从鉴定结果而言，8%的相似度并不构成技术秘密侵权。